Force majeure

Hva er force majeure og når kan det brukes?

Av og til oppstår situasjoner hvor en normal oppfyllelse av kontrakten er blitt påvirket av forhold som man ikke har forventet da man planla prosjektet. For oss som jobber med bygg- og anleggsbransjen er ikke dette uvanlig, og de fleste aktører, enten om det er byggherre eller entreprenør, må sies i stor grad å være forberedt på å måtte gjøre tilpasninger fortløpende i et prosjekt. I byggeprosjekter som i sin natur er dynamiske så vil tilpasningsdyktighet alltid være viktig.

Samtidig så er det noen ganger situasjonene som oppstår rett og slett gjør det urimelig tyngende å oppfylle kontraktsmessig, enten at man ikke får levert rettidig eller man ser prosjektet går til å bli tapsbringende. Hovedregelen og utgangspunktet i kontraktsretten er da at hver av partene bærer risikoen for sine egne forutsetninger, og at man samtidig er forpliktet til å levere kontraktsmessig og betale i tråd med avtalen til tross for at forutsetningene brister. Noen unntak kan allikevel nyansere dette utgangspunktet.

Det skal imidlertid generelt mye til før man vil ha rett til å få justert en avtalt tidsfrist eller få mer betalt enn det som kontrakten legger opp til. Alle standardkontraktene og kontraktslovene legger allikevel opp til at ekstraordinære situasjoner som ingen av partene har forårsaket, kan gi grunnlag for justering av partenes forpliktelse. Det er disse omstendighetene som vi overordnet kan definere som force majeure-situasjoner, og som har kommet til uttrykk i eksempelvis NS8407 punkt 33.3.

Kort fortalt innebærer regelen at dersom det foreligger en relevant situasjon som forhindrer entreprenør i å oppfylle kontrakten, så kan kontrakten justeres dersom parten ikke burde ha tatt forholdet i betraktning ved inngåelsen av avtalen, eller med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgene. I kontraktslovene har man beveget seg bort fra force majeure-begrepet og isteden regulert erstatningsansvaret og fristforlengningsadgangen etter kontrollansvaret. I stor grad er reglene allikevel sammenfallende. Reglene er gjensidig, og både byggherre og entreprenør kan i prinsippet påberope force majeure.

I standardkontraktene, både i industrien med NL17 og NLM19 og NS-avtalene for entreprise, så har man valgt å liste opp noen konkrete eksempler på hva som kan tenkes å utgjøre force majeure. Tas det fra standardkontrakten for totalentreprise (NS 8407) er det angitt «ekstraordinære værforhold, offentlige påbud og forbud, streik, lockout og overenskomstbestemmelser.» For industrien har man lagt til typiske hindringer som kan tenkes å ramme vareleveranse slik som brann, vareknapphet og knapphet på transportmidler. Eksemplene som tas i de forskjellige kontraktene er ikke uttømmende, men de fungerer allikevel som en rettesnor for type ekstraordinære omstendigheter det er snakk om.

Force majeure-eksempler

I disse dager er det ikke til å komme bort i fra at både krig og pandemi er forhold som aktualiserer force majeure-diskusjoner. På et overordnet nivå, vil begge deler kunne begrunne et fristforlengningskrav. Samtidig er det viktig å ha i bakhode at det er en forutsetning for å påberope force majeure at parten ikke kunne ta virkningen av hindringen i betraktning på tidspunktet for avtaleinngåelse, samtidig som at hindringen ikke kan overvinnes med rimelige midler.

Hvor langt plikten går til å ta i betraktning forholdet eller til å overvinne hindringen, må vurderes konkret. Generelt bør det i krisetider være et mål å finne riktig balanse mellom partene. Det avgjørende vurderingstemaet vil trolig være om hindringen var påregnelig etter en helhetlig vurdering av forholdet på avtaletidspunktet, bedriftens art og hindringens karakter og omfang.

Betraktningskriteriet vil kunne lede til at koronapandemien ikke kan påberopes som en hindring for avtaler som inngås etter at pandemien ble kjent i Norge. Tanken er da at partene var kjent med pandemien og derfor kunne ta hensyn til denne i kontrakten, og fordelt risikoen deretter. Entreprenør kunne eksempelvis, i alle fall teoretisk, både prise inn mulige hindringer som følge av korona, og justere foreslått ferdigstillelsesfrist med nødvendig slakk til å kunne klare det, uavhengig av korona. På samme måte kunne man tatt forholdsregler for store svingninger i valutakurser.

Samtidig er det klart at forhold så som en krig eller en pandemi har mange forskjellige konsekvenser, og som over tid også er foranderlige. Sagt på en annen måte kan en hindring, slik som karantene, være et forhold man måtte ta hensyn til sommeren 2020, men kanskje ikke omfattende sykefravær slik som man ser i 2022. Etter min oppfatning vil forskjellene i hindringer og den faktiske situasjonen på avtaletidspunktet kunne påvirke hvorvidt force majeure-situasjonen kan være noe entreprenør kan påberope.

Rett på fristforlengning, ikke vederlag

Felles for force majeure og kontrollansvaret, er at virkningen av regelen i stor grad kun påvirker en parts erstatningsansvar. Å påberope force majeure er derfor en effektiv stopper for byggherrens dagbotkrav, men ikke for å kompensere for tilleggsutgiftene som den samme situasjonen har forårsaket. Det følger blant annet uttrykkelig av den nevnte standardkontrakten at «Partene har ikke krav på justering av vederlaget som følge av fristforlenge etter denne bestemmelsen».

Ingen regler uten unntak vel å merke. For det første vil naturligvis parten ha rett på vederlagsjustering ved en alminnelig endringsordre eller tilleggsbestilling. Samtidig er det et viktig og praktisk unntak at entreprenøren har rett til å benytte såkalt defensiv forsering. Avslås et rettmessig fristforlengningskrav kan nemlig entreprenør velge å tolke dette som et krav om forsering, og dermed hente inn den varslede forsinkelsen, og kreve kompensasjon for forseringen. Forutsetningen er da at dette naturligvis varsles konkret, men samtidig også at kostnadene ikke er betydelig høyere enn det som ville vært dagbotkonsekvensen ved forsinkelse.

For det tredje kan det slik som under pandemien, være at offentlige påbud og forskrifter som påvirker arbeidsutførelsen, gjør at entreprenøren får økte kostnader. Etter standardene fra Norsk standard så vil en slik forskrift som kommer etter avtaleinngåelse, bli påberopt som grunnlag for vederlagsjustering. Det er en diskusjon i bransjen av om offentlige reguleringer som kommer som følge av et force majeure-forhold, gjør at entreprenøren ikke kan kreve vederlagsjustering likevel.

Svaret er ikke gitt, men vår vurdering er at nye offentlige reguleringer og forskrifter som rent faktisk påvirker arbeidsutførelsen, gir anledning til å kreve kompensasjon, slik som det fremgår av NS8407 punkt 15.2. Forutsetningen er da entreprenør ikke burde tatt forskriften i betraktning på tidspunktet for tilbudsinngivelse, og heller ikke burde unngått følgene av dem. Nylig har vi også fått en tingrettsdom som konkluderte med det samme.

Søk råd

Artikkelen er basert på noen generelle rettslige utgangspunkter. Enten om du står midt i en kontraktsforhandling, sluttoppgjørsdiskusjon eller har møtt på problemer under bygging, så er det alltid lurt å rådføre seg med en advokat. Har du eller din bedrift advokatforsikring i HELP, er det inkludert en kostnadsfri advokatrådgivning på ti timer i året. Vi oppfordrer deg til å bruke denne for å diskutere din sak.